Onverwacht ontslag met VSO

De rechtspositie van de werknemer bij onverwacht ontslag en opvolgende ziekmelding

Recent kregen we te maken met een werkgever die dacht dat hij als HR verantwoordelijke het allemaal beter wist en zich niet aan de regels hoefde te houden. Maar erger nog, ook nog dacht hij dat zijn dwingende aanpak ‘voor iedereen beter zou zijn’ als de VSO snel getekend zou werd. Je begrijpt het al: Hij kwam van een koude kermis thuis en was vele malen duurder uit dan wanneer hij mensgericht en eerlijk een gesprek was aangegaan.

De Casus: onverwacht ontslag

Een bekend ICT bedrijf neemt een HR business partner in dienst, omdat de CFO de HR nog ‘erbij doet’ en de HR geprofessionaliseerd moet worden. De werknemer doet waarvoor hij is aangenomen, maar stuit al snel op het narcistische gedrag van zijn leidinggevende die niks wil aannemen. De werknemer confronteert zijn leidinggevende met dat er van alles geregeld moet worden en dat de leidinggevende onrechtmatig handelt in ontslagzaken. De ‘CFO en HR verantwoordelijke” denkt alles beter te weten en laat de zijn pas aangenomen HR medewerker niet toe aangaande de benodigde professionaliteit.

Deze HRCFO vindt het allemaal maar lastig en besluit ineens, zonder eerdere gesprekken, beoordeling of plan van aanpak t.b.v. verbetering de HR Businesspartner te willen ontslaan en duwt deze een VSO onder de neus waarin hij gemakshalve ook nog een lagere vergoeding opneemt dan de wettelijke transitievergoeding. Uiteraard blijven in het belang van de organisatie het concurrentiebeding en anti-ronselbeding in de VSO staan.

Tijdens het weekeinde grijpt de situatie de werknemer steeds meer naar de keel en de stress wordt dermate dat een eerder ziektebeeld wordt getriggerd. Na het weekeinde meldt de medewerker zich ziek, en dan begint het! De ‘HRCFO’ begint de medewerker te stalken met telefoontjes, appjes en emails ‘dat hij op kantoor moet komen om de VSO te tekenen’. De medewerker reageert slechts met: Ik ben ziek. Het gebrek aan controle doet de ‘HRCFO’ ertoe bewegen met spoed een arbodienst in te zetten.

Tijdens het consult met de Arbo-arts wordt duidelijk dat de medewerker inderdaad ziek is en 0% inzetbaar. De ‘HRCFO’ besluit echter dat de medewerker niet ziek kan zijn en blijft appen dat ze elkaar moeten spreken om de VSO af te ronden. Als dit niet lukt gaat hij nog een stap verder en dreigt zijn zieke medewerker over te gaan tot loonopschorting.

Dit is het moment dat de medewerker onze hulp inroept en we schrijven een brief aan werkgever om uitleg te geven over de stand van zaken en dat de opstelling van werkgever onrechtmatig en grensoverschrijdend is. Het antwoord van de ‘HRCFO’ is: “dat hij de Arbo-arts wel zal aangeven wat de bedoeling is”.

Kan dit allemaal maar zo? De juridische context

In het arbeidsrecht is de dynamiek tussen werkgever en werknemer onderhevig aan een strikt wettelijk kader, dat met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) aanzienlijk is verstevigd. Deze — waarin een werkgever onverwacht een vaststellingsovereenkomst (VSO) aanbiedt zonder voorafgaand dossier van disfunctioneren, en de werknemer zich ziekmeldt door stress lijkt in eerste instantie een schoolvoorbeeld van situationele uitval. De juridische spanningen die ontstaan wanneer procedureregels en de zorgplicht van de werkgever met elkaar in conflict komen en ene incompetente manager, maken het echter onhoudbaar.

De rechtspositie van de werknemer in deze situatie wordt bepaald door de wisselwerking tussen de ontslaggronden van het Burgerlijk Wetboek, de bescherming bij ziekte en de re-integratieverplichtingen onder de Wet Verbetering Poortwachter. Dat resulteert dat re-integratie – op het moment dat medewerker weer inzetbaar wordt- in de onveilige situatie van de ontslagaanzegging, hetgeen de angststoornis bij medewerker opnieuw triggert, hetgeen een vicieuze cirkel in stand houdt.

Het wettelijk kader van ontslag wegens disfunctioneren

De basis van de ontslagdreiging in deze casus ligt in de volgens werkgever opgevoerde ‘ongeschiktheid van de werknemer voor de bedongen arbeid’, de zogenaamde d-grond, zoals geformuleerd in artikel 7:669 lid 3, onder d, BW. Onder de WWZ is het ontslagrecht gebaseerd op een gesloten stelsel, wat betekent dat een werkgever aan alle specifieke voorwaarden van een ontslaggrond moet voldoen voordat een kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan overgaan. In tegenstelling tot het stelsel van vóór 2015, kan een rechter een gebrekkig dossier niet langer compenseren door een hogere ontslagvergoeding toe te kennen. Als niet aan de criteria is voldaan, blijft de werknemer gewoon in dienst.

De vereisten voor een voldoende onderbouwd dossier

Voor een succesvol ontslag wegens disfunctioneren moet de werkgever aantonen dat de werknemer ongeschikt is voor zijn functie. Dit vereist meer dan een subjectief gevoel van onvrede. De rechtspraak stelt zware eisen aan de dossieropbouw: In deze casus bleek geen enkel gesprek over disfunctioneren te zijn geweest, was dit niet gedocumenteerd en ontbrak elke vorm van afspraken over benodigde verbetering.

Criterium voor de d-grond	Juridische Toelichting	Status in de onderhavige casus
Feitelijke ongeschiktheid	De werkgever moet aantonen dat de werknemer niet voldoet aan objectieve functie-eisen.	Ontbreekt; er is geen voorafgaand dossier opgebouwd.
Tijdigheid	De werknemer moet op tijd in kennis zijn gesteld van de kritiek, zodat hij niet wordt ‘overvallen’.	Geschonden; het aanbod van de VSO was onverwacht.
Verbetertraject	De werkgever moet een reële kans op verbetering hebben geboden via een planmatig traject.	Ontbreekt volledig.
Oorzaak van ongeschiktheid	De ongeschiktheid mag niet voortvloeien uit ziekte, gebreken of onvoldoende zorg voor arbeidsomstandigheden.	Twijfelachtig; de huidige uitval is direct gelinkt aan de ontslagdreiging. (situationeel) maar triggerde een bestaand ziektebeeld.
Herplaatsing	De werkgever moet aantonen dat herplaatsing in een andere passende functie binnen een redelijke termijn niet mogelijk is.	Niet onderzocht, daar re-integratie nog niet aan de orde was.

In de casus is het cruciaal dat de werkgever direct overgaat naar een ontslagvoorstel (de VSO) zonder dat er sprake is geweest van functioneringsgesprekken of een verbetertraject. De Hoge Raad heeft in de Ecofys-uitspraak benadrukt dat een werknemer een eerlijke kans moet krijgen om zijn functioneren te verbeteren. Zonder zo’n traject is de kans op een succesvolle ontbinding bij de kantonrechter vrijwel nihil.

De betekenis van het verbetertraject

Een verbetertraject is geen informele afspraak, maar een gedocumenteerd proces. In de praktijk wordt vaak een duur van drie tot zes maanden als redelijk beschouwd, afhankelijk van de aard van de functie en het niveau van de werknemer. De werkgever dient hierbij actief te begeleiden, bijvoorbeeld door coaching, training of scholing aan te bieden.

Het feit dat de werkgever in deze casus direct een VSO aanbiedt, wijst op een poging om de tijdrovende en kostbare weg van een verbetertraject te omzeilen en een ontslag te forceren. Helaas voor de ‘HRCFO’ schiet hij zichzelf in de voet door de daadwerkelijke uitval van de medewerker, bekrachtigd door de Arbo-arts.

Ziekte en de werking van het opzegverbod

Wanneer de werknemer zich ziekmeldt als reactie op het onverwachte ontslagvoorstel, treedt een nieuwe juridische dynamiek in werking. De bedrijfsarts heeft in deze casus bevestigd dat de werknemer arbeidsongeschikt is door stress en conflict. Dit activeert het opzegverbod tijdens ziekte zoals vastgelegd in artikel 7:670 lid 1 BW.⁹

De wettelijke bescherming bij arbeidsongeschiktheid

Gedurende de eerste 104 weken van ziekte geldt een nagenoeg absoluut verbod voor de werkgever om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Dit verbod is bedoeld om de werknemer te beschermen tegen de gevolgen van ziekte en hem de ruimte te geven om te herstellen zonder de dreiging van werkloosheid. De werkgever is in deze periode verplicht om ten minste 70% van het loon door te betalen, waarbij in het eerste jaar vaak contractueel 100% is afgesproken.

In de context van een arbeidsconflict spreken we vaak over ‘situationele arbeidsongeschiktheid’. De werknemer is medisch gezien wellicht in staat om te werken, maar de specifieke omstandigheden op de werkvloer maken dat werkhervatting niet van hem kan worden gevergd.⁸ De bedrijfsarts speelt hierin een centrale rol door te bepalen of de klachten een medische grondslag hebben of louter voortvloeien uit het conflict.¹²

De Wet Verbetering Poortwachter en de Re-integratieplicht

Zodra er sprake is van ziekte, zijn beide partijen gebonden aan de Wet Verbetering Poortwachter (WVP). Dit brengt een reeks strikte processtappen met zich mee:

1. Week 6: De bedrijfsarts stelt een probleemanalyse op.¹⁴
2. Week 8: Werkgever en werknemer stellen gezamenlijk een plan van aanpak op.¹⁵
3. Periodieke evaluatie: Elke zes weken moet de voortgang worden besproken.³

Indien de werkgever deze stappen veronachtzaamt en in plaats daarvan blijft aandringen op een VSO, loopt hij het risico op een loonsanctie van het UWV.¹⁷ Dit houdt in dat de loondoorbetalingsverplichting met maximaal 52 weken wordt verlengd omdat de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft geleverd.¹⁷

De Vaststellingsovereenkomst (VSO) tijdens Ziekte: Risico’s en Gevolgen

De kern van het ultimatum van de werkgever is de keuze voor de werknemer om de VSO te accepteren. Voor een zieke werknemer is dit een juridisch mijnenveld, met name vanwege de houding van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) ten aanzien van de Ziektewet-uitkering.

De Benadelingshandeling

Het tekenen van een VSO terwijl men ziek is, wordt door het UWV doorgaans aangemerkt als een ‘benadelingshandeling’. De logica hierachter is dat de werknemer tijdens ziekte recht heeft op loondoorbetaling van de werkgever. Door in te stemmen met de beëindiging van het dienstverband, doet de werknemer vrijwillig afstand van dit loonrecht en wordt de financiële last van zijn ziekte afgewenteld op de publieke middelen.

Het gevolg van een geconstateerde benadelingshandeling is dat het UWV de Ziektewet-uitkering blijvend en geheel kan weigeren. De werknemer staat dan met lege handen: hij heeft geen baan, geen loon en geen uitkering.

Scenario	Recht op ZW/WW-uitkering	Risico voor Werknemer
Tekenen VSO tijdens ziekte	Meestal geen recht (benadelingshandeling).	Volledig inkomensverlies.
Tekenen VSO na volledig herstel	Recht op WW, mits neutraal geformuleerd.	Risico op terugval binnen 28 dagen.
Weigeren VSO en ziektewet in	Recht op loon van werkgever gedurende 104 weken.	Voortdurend conflict en stress.

De ’28-dagen regel’

Een bijkomend risico is de situatie waarin een werknemer zich ‘beter’ meldt om een VSO te kunnen tekenen en een WW-uitkering aan te vragen. Indien de werknemer binnen 28 dagen na het einde van het dienstverband opnieuw ziek wordt door dezelfde oorzaak, kan het UWV oordelen dat er sprake was van een doorlopende ziekte. In dat geval wordt de WW-uitkering alsnog stopgezet en de ZW-uitkering geweigerd op basis van de benadelingshandeling die feitelijk heeft plaatsgevonden op het moment dat de werknemer nog ziek was.

De STECR-richtlijnen en het arbeidsconflict

Omdat de ziekte van de werknemer in deze casus voortvloeit uit een conflict, ook al is dat éénzijdig door de werkgever gestart, moet de bedrijfsarts de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten volgen. Deze richtlijn biedt een methodiek om onderscheid te maken tussen medische beperkingen en situationele factoren.

De interventieperiode bij ziekmelding als gevolg van conflict

Bij een ziekmelding door een arbeidsconflict adviseert de bedrijfsarts vaak een interventieperiode of afkoelingsperiode van maximaal één tot twee weken. Tijdens deze periode wordt het loon doorbetaald, maar zijn de partijen vrijgesteld van de normale werkzaamheden om na te denken over een oplossing. Dit is expliciet geen vakantie of verlof, maar een periode waarin actieve stappen richting conflictoplossing worden verwacht.

In onze casus echter gaat deze regel niet op, daar de medewerker daadwerkelijk ziek is en de ontslagkwestie slechts de trigger was voor een daadwerkelijk uitval, die niet situationeel was.

De Verplichting tot Mediation

Een veelgebruikte interventie onder de STECR-richtlijn is mediation.¹² De bedrijfsarts zal mediation adviseren wanneer partijen er zelf niet uitkomen en het conflict de re-integratie belemmert.²⁴ Hoewel deelname aan mediation in principe op basis van vrijwilligheid plaatsvindt, heeft het weigeren ervan grote juridische gevolgen:

• Voor de werknemer: Het zonder goede grond weigeren van mediation kan leiden tot een loonstop, omdat de werknemer niet voldoet aan zijn re-integratieverplichtingen (artikel 7:629 lid 3 BW).²⁶ In extreme gevallen kan het zelfs leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter wegens verwijtbaar handelen.²⁷
• Voor de werkgever: Een werkgever die mediation weigert of het proces frustreert (bijvoorbeeld door alleen over een exit te willen praten), handelt in strijd met goed werkgeverschap.²⁸ Dit kan leiden tot een afwijzing van een later ontbindingsverzoek of het toekennen van een billijke vergoeding aan de werknemer.²⁸

Het Ultimatum van de Werkgever: Juridische Houdbaarheid

De werkgever in de casus stelt de werknemer voor de keuze: de VSO accepteren of re-integreren in de huidige werkomgeving (waarin ontslag dreigt). Deze stellingname roept fundamentele vragen op over de grenzen van het instructierecht van de werkgever en de norm van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW).

Kan een werkgever dit afdwingen?

Een werkgever kan een werknemer nooit dwingen om een VSO te ondertekenen.⁵ Een VSO is een contract gebaseerd op wederzijdse instemming. Het uitoefenen van ongeoorloofde druk, zoals het dreigen met ontslag zonder dat daar een dossier voor is, kan leiden tot de vernietiging van de overeenkomst wegens misbruik van omstandigheden of dwaling.⁵

Wat betreft de verplichting tot re-integratie: hoewel een werkgever instructies mag geven over hoe de re-integratie vorm krijgt, moet deze re-integratie wel ‘passend’ en veilig zijn.¹¹ De eis om te re-integreren in een omgeving waar de werknemer onverwacht is geconfronteerd met ontslag en waar geen stappen zijn ondernomen om het ontstane conflict op te lossen, is juridisch uiterst zwak.¹²

Re-integratie in een vijandige omgeving

De jurisprudentie is duidelijk over situaties waarin de werkomgeving de oorzaak is van de ziekte. In de zaak ECLI:NL:RBGEL:2024:2337 werd geoordeeld dat een werkgever die de re-integratievoorwaarden niet goed invult, zijn verplichtingen schendt.³⁰ Als de bedrijfsarts heeft vastgesteld dat de werknemer beperkt is door het conflict, kan de werkgever niet simpelweg eisen dat de werknemer terugkeert naar zijn oude bureau zonder dat er gesprekken of mediation hebben plaatsgevonden.¹² Het ultimatum van de werkgever kan daarom worden gezien als een belemmering van de re-integratie, wat weer kan leiden tot een loonsanctie van het UWV.¹⁷

Risico’s voor de Werkgever bij de Gekozen Strategie

De werkgever neemt met deze aanpak aanzienlijke financiële en juridische risico’s. Door het ontbreken van een dossier en het onder druk zetten van een zieke werknemer, begeeft de werkgever zich op glad ijs.

1. De Billijke Vergoeding

Wanneer de kantonrechter tot het oordeel komt dat de werkgever de arbeidsverhouding ernstig heeft verstoord door de werknemer onder druk te zetten zonder grondige reden, kan er naast de transitievergoeding een ‘billijke vergoeding’ worden toegekend.¹⁶ Deze vergoeding heeft een punitief karakter en is bedoeld om ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever te sanctioneren. Het aanbieden van een VSO zonder dossier en het vervolgens frustreren van de re-integratie van een zieke werknemer wordt in de rechtspraak regelmatig als ‘ernstig verwijtbaar’ aangemerkt.¹⁶

2. De Loonsanctie van het UWV

Indien de werknemer na twee jaar ziekte een WIA-uitkering aanvraagt, toetst het UWV het re-integratieverslag.¹⁵ Als blijkt dat de werkgever re-integratie-kansen heeft laten liggen — bijvoorbeeld door vast te houden aan een exit-scenario en mediation te blokkeren — zal het UWV de loondoorbetalingsverplichting verlengen.¹⁷ Voor de werkgever betekent dit een extra jaar salarisbetaling zonder dat daar arbeid tegenover staat.

3. Schadevergoeding wegens onbehoorlijk werkgeverschap

Naast de ontslagrechtelijke vergoedingen kan een werknemer ook schadevergoeding eisen op grond van artikel 7:611 BW indien de werkgever door zijn handelen de gezondheid van de werknemer verder heeft geschaad.⁸ Het creëren van een ‘onhoudbare situatie’ op de werkvloer valt onder dit risico.

Risico voor Werkgever	Juridische Grondslag	Potentiële Kosten
Billijke vergoeding	Artikel 7:671b lid 9 BW (ernstige verwijtbaarheid).31	Varieert; kan oplopen tot meerdere maandsalarissen of meer.16
Loonsanctie	Artikel 25 lid 9 WIA (onvoldoende re-integratie).17	12 maanden extra loon + werkgeverslasten.18
Afwijzing ontbinding	Artikel 7:669 lid 3 sub d BW (geen dossier).1	Voortzetting dienstverband + proceskosten.2
Vernietiging VSO	Wilsgebreken (dwaling/misbruik van omstandigheden).8	Terugkeer in dienst + loon met terugwerkende kracht.8

Rechten van de Werknemer in deze Casus

De werknemer bevindt zich in een positie die weliswaar stressvol is, maar juridisch gezien veel bescherming biedt, mits hij de juiste stappen onderneemt.

1. Recht op Bedenktijd en Juridische Bijstand

De werknemer heeft het recht om elk voorstel van de werkgever rustig te overwegen.¹⁸ Een redelijke termijn hiervoor is zeven tot veertien dagen.¹⁸ Bovendien is de werkgever vanuit het beginsel van goed werkgeverschap vaak gehouden om de juridische kosten van de werknemer te vergoeden zodat deze zich kan laten adviseren door een expert.⁵

2. Bescherming tegen Loonstop

Zolang de werknemer meewerkt aan de adviezen van de bedrijfsarts en de re-integratievoorschriften, mag de werkgever het loon niet stopzetten.¹¹ Indien de werkgever dit toch doet, kan de werknemer via een kort geding loondoorbetaling vorderen, inclusief de wettelijke verhoging (tot 50%) en wettelijke rente.²⁶

3. Recht op een Second Opinion of Deskundigenoordeel

Indien de werknemer het niet eens is met het advies van de bedrijfsarts over zijn belastbaarheid of over de passendheid van het aangeboden re-integratiewerk, kan hij een second opinion aanvragen bij een andere bedrijfsarts of een deskundigenoordeel bij het UWV.¹⁴ Het deskundigenoordeel van het UWV weegt zwaar in een eventuele juridische procedure.¹⁵

4. Herstelmelding en de VSO-onderhandeling

De werknemer hoeft de VSO niet te weigeren, maar moet wel de timing bewaken. Het is veiliger om pas te onderhandelen over een beëindiging wanneer er een reëel zicht is op herstel of wanneer de werknemer een andere baan heeft gevonden.²¹ Bij de onderhandeling kan de werknemer, gezien het ontbreken van een dossier, inzetten op een vergoeding die aanzienlijk hoger is dan de wettelijke transitievergoeding.⁵

Strategische Aanbevelingen voor de Werknemer

Om de rechtspositie optimaal te benutten en de risico’s op verlies van uitkering te minimaliseren, is een zorgvuldige strategie vereist.

Fase 1: De-escalatie en Zorg voor Gezondheid

De werknemer moet primair focussen op zijn herstel en het contact met de bedrijfsarts.¹⁵ Het is van belang om aan de bedrijfsarts duidelijk te maken dat de stress wordt veroorzaakt door het onverwachte ontslagvoorstel en de ontslagdreiging zonder dossier. Dit legt de basis voor de kwalificatie van de ziekte als conflict-gerelateerd.¹²

Fase 2: Formele Reactie op het Ultimatum

In plaats van te kiezen tussen de twee kwaden van de werkgever, kan de werknemer een derde weg voorstellen:

• Geef schriftelijk aan dat u op dit moment te ziek bent om een beslissing te nemen over een VSO en dat u conform de wet gericht bent op herstel.¹⁰
• Wijs de werkgever op zijn re-integratieplicht en verzoek om mediation om het conflict op te lossen, zoals de STECR-richtlijn voorschrijft.¹²
• Maak expliciet dat het aangeboden re-integratiewerk in de huidige, ongewijzigde omgeving op dit moment niet passend is gezien de medische beperkingen door de stress.³⁰

Fase 3: Onderhandelen vanuit een Sterke Positie

Zodra de werknemer zich weer sterker voelt, kan hij de onderhandeling over de VSO heropenen. Omdat de werkgever weet dat hij geen dossier heeft voor een d-grond ontslag en dat hij bij de rechter waarschijnlijk bakzeil haalt, is er ruimte voor een goede regeling.⁵

Essentiële punten voor de VSO:

• Neutrale ontslagreden: De reden moet worden omschreven als een ‘verschil van inzicht over de invulling van de functie’ om de WW-rechten te beschermen.⁵
• Ontslagvergoeding: Gezien de gebrekkige dossieropbouw en het handelen van de werkgever, is een factor bovenop de transitievergoeding (bijvoorbeeld de oude kantonrechtersformule) verdedigbaar.⁵
• Vrijstelling van werk: Een periode van rust met behoud van loon tot de einddatum, wat de werknemer de kans geeft echt te herstellen voordat hij de arbeidsmarkt op gaat.⁹

Conclusie: Een Onhoudbaar Ultimatum

De juridische analyse van deze casus wijst uit dat de werkgever in een kwetsbare positie verkeert. Door het overslaan van de wettelijk verplichte stappen voor dossieropbouw en het vervolgens uitoefenen van druk op een zieke werknemer, handelt de werkgever in strijd met de fundamentele beginselen van het Nederlands arbeidsrecht.

De werknemer geniet sterke ontslagbescherming door het opzegverbod tijdens ziekte. Het ultimatum van de werkgever — “tekenen of re-integreren in een vijandige omgeving” — is een valse keuze. De werknemer kan niet worden gedwongen tot een VSO, en de re-integratie moet voldoen aan de eisen van de Wet Verbetering Poortwachter en de STECR-richtlijnen, wat in dit stadium waarschijnlijk mediation en een geleidelijke opbouw in een veilige omgeving betekent.

Het grootste risico voor de werknemer is het overhaast tekenen van de VSO terwijl hij nog arbeidsongeschikt is, wat kan leiden tot de weigering van een sociale uitkering door het UWV. De meest verstandige koers is derhalve het weigeren van de VSO op dit moment, het strikt volgen van de re-integratievoorschriften van de bedrijfsarts, en het opeisen van een deugdelijk traject om het conflict op te lossen. Hiermee behoudt de werknemer zijn recht op loon en bouwt hij een dossier op van ‘goed werknemerschap’, wat hem in een eventuele latere procedure of onderhandeling de nodige munitie geeft voor een optimale uitkomst. De werkgever daarentegen zal geconfronteerd worden met de realiteit dat ontslag zonder dossier een lange, kostbare en onzekere weg is, wat uiteindelijk de bereidheid tot een ruimhartige schikking zal vergroten.