Scheiden met BV

De BV in het huwelijksvermogen

De financiële afwikkeling van de echtscheiding start altijd met de vaststelling van het huwelijksvermogensregime waaronder je getrouwd bent. Dit regime bepaalt in hoeverre de aandelen van de BV of de winsten daaruit, moeten worden betrokken in de verdeling of verrekening.

De impact van het huwelijksvermogensrecht op de BV

Er zijn drie hoofdregimes te onderscheiden, elk met hun eigen consequenties voor het ondernemingsvermogen:

Algehele gemeenschap van goederen (Huwelijken vóór 1 januari 2018)

Als je vóór 1 januari 2018 zonder huwelijkse voorwaarden bent getrouwd, geldt in principe de algehele gemeenschap van goederen. De wettelijke hoofdregel houdt in dat alle bezittingen en schulden gemeenschappelijk zijn en ‘bij helfte’ dienen te worden toebedeeld. In deze situatie vallen de aandelen in de BV in de gemeenschap van goederen.

De ondernemende partner (DGA) zal de aandelen toegedeeld krijgen, om de continuïteit van de BV te waarborgen. Dit brengt de verplichting met zich mee om de ex-partner de helft van de vastgestelde waarde van die aandelen uit te betalen. Daardoor ontstaat een acuut liquiditeitsrisico voor de DGA, als de BV een aanzienlijke waarde vertegenwoordigt die meestal niet liquide is. De waarde zit meestal vast in vaste activa, voorraden of investeringen. De uitkoop van de partner bij scheiding zal de ondernemer dan dwingen tot herfinanciering, het aantrekken van externe investeerders, of het noodzakelijk in gevaar brengen van de bedrijfsvoering.

Huwelijkse voorwaarden: De bescherming én valkuil van het verrekenbeding

Veel ondernemers kiezen voor huwelijkse voorwaarden om het bedrijfsvermogen privé te houden. Hoewel dit in veel gevallen de BV beschermt tegen directe verdeling, blijkt deze bescherming vaak niet waterdicht. De grootste  valkuil daarbij is het verrekenbeding.

Een periodiek verrekenbeding ziet op wie welk deel van de gemeenschappelijke kosten van de huishouding betaalt en is daarmee een jaarlijkse inkomensverrekening. De definitie van inkomen en van de gemeenschappelijke kosten komen partijen samen overeen. Meestal speelt dividend en opgepotte winst vaak pas een rol bij de bepaling van alimentatie, maar kan in specifieke situaties anders zijn .

De verrekening van vermogen, wordt geregeld in een finaal verrekenbeding en opgenomen in de vaststellingsovereenkomst. Hierin staat op welke wijze privé vermogen met elkaar wordt afgerekend en wat is uitgesloten van de verrekening.

Vooral bij echtscheiding zijn dividend en opgepotte winst onderdelen, die aandacht vragen indien de DGA de macht heeft te bepalen of die winst aan zichzelf wordt uitgekeerd. Dit hangt ook nauw samen met de waarde van de aandelen.  

Vaak zien we dat de aanstaande ex-partner stelt dat de DGA zichzelf bewust te weinig loon of dividend heeft uitgekeerd, om te voorkomen dat de winst in de verrekening zou vallen.

Er wordt dan een claim gelegd op verrekening van die opgepotte winst.

De opgepotte winst is meestal het gevolg van de fiscale optimalisatiestrategie die veel DGA’s hanteren. Het achterhouden van winst in de BV stelt namelijk de belastingdruk uit in Box 1, waarin je inkomen wordt belast. Wat dus eerst fiscaal verstandig leek, maakt bij een scheiding het vermogen onderdeel van discussie, maar ook de hoogte van alimentatie; Een bewust laag inkomen veroorzaakt immers een lagere alimentatie.

De rol van interne schulden: De rekening-courant verhouding

Binnen een BV-structuur ontstaat er vaak een rekening-courantverhouding (R/C) tussen de DGA en de BV. Hierbij vloeit geld vanuit de BV naar privé (schuld van de DGA) of andersom (vordering van de DGA).

Bij de waardebepaling van de aandelen is de precieze stand van deze R/C-verhouding essentieel. Als de BV-aandelen in de gemeenschap vallen, beïnvloedt de R/C-schuld van de DGA aan de BV direct de waarde van de aandelen. Een onduidelijke R/C-positie of het ontbreken van transparante documentatie hierover leidt tot discussie over de omvang van de gemeenschap en de waardering van de aandelen. Dit heeft al meermaals tot jurisprudentie geleid als een rechtbank moest beslissen over onttrokken gelden en de schuld aan de onderneming.

De waardering van de BV

De financiële kern van de scheiding

De waardering van de onderneming is het meest complexe, vaak betwiste en meest kostbaarste onderdeel van de scheiding. De waarde van de aandelen vormt namelijk vaak een groot deel van het totale te verdelen vermogen. Het is daarom noodzakelijk om een objectieve, onafhankelijke waardering te laten uitvoeren om langdurige discussies en juridische escalatie te voorkomen.

Noodzaak van objectieve waardering

De ondernemer laat de waardering meestal uitvoeren door de eigen vertrouwde bedrijfsadviseur of accountant. Dit leidt weer tot wantrouwen bij de ex-partner, ( het is immers de accountant van de ondernemer) die onvoldoende vertrouwen heeft in een eerlijke weergave van feiten. Dit gebrek aan vertrouwen is een veelvoorkomende reden dat echtscheidingen met een eigen BV voor de rechter komen als de mediator of begeleidende advocaten deze emotie niet goed begeleiden.

Een neutrale, gezamenlijk aangestelde Register Valuator (RV) is daarom aan te bevelen. Onafhankelijke expertise waarborgt dat de waardering objectief is en op feiten berust, wat de kans op overeenstemming en een snellere afwikkeling aanzienlijk vergroot.

De strategische keuze van de peildatum (referentiedatum)

De waarde van de BV kan in de loop van een scheidingsprocedure aanzienlijk fluctueren. Daarom is de keuze van de peildatum (de datum waarop de waarde wordt vastgesteld) van groot belang.

De hoofdregel en afwijkingen

Als hoofdregel geldt voor de waardering van goederen in een ontbonden huwelijksgoederengemeenschap het tijdstip van de daadwerkelijke verdeling. Echter, de wet staat afwijking toe, indien partijen dit onderling overeenkomen of als de eisen van redelijkheid en billijkheid dit vereisen.

Met name bij BV’s met een DGA-structuur kan de rechter op basis van redelijkheid en billijkheid afwijken van de hoofdregel en een eerdere datum (zoals de datum van ontbinding van de gemeenschap of de feitelijke scheiding) hanteren. Dit gebeurt wanneer de resultaten van de onderneming na de feitelijke scheiding vrijwel uitsluitend zijn toe te rekenen aan de persoonlijke inspanningen en de genomen ondernemersrisico’s van de DGA. In dat geval zou het onredelijk zijn om de ex-partner te laten meedelen in de waardestijging die de DGA ná de scheiding heeft gerealiseerd (persoonlijke goodwill).

Het gebruik van informatie

Een cruciaal aspect bij de waardering is dat de deskundige uitsluitend informatie en redelijke verwachtingen mag gebruiken die op de peildatum beschikbaar waren. Het achteraf gebruiken van informatie (resultaten, opdrachten) van ná de peildatum leidt tot een onjuiste onderbouwing van de waarde en een verkeerde vaststelling van de waarde op de peildatum. Dit principe waarborgt dat de waardering een reële weergave is van de financiële positie op het moment van de waardering.

Overzicht van waarderingsmethodieken

De aandelen in een BV zijn incourant (niet beursgenoteerd of vrij verhandelbaar), waardoor de waardering maatwerk is. De keuze voor de juiste methode hangt af van het type onderneming (bijvoorbeeld stabiele winstgevendheid, snelle groei, of activa-intensief).

Intrinsieke waarde methode

De intrinsieke waarde (ook wel de netto activa waarde) wordt berekend door de som van de waarde van alle activa te verminderen met de waarde van de passiva die niet tot het eigen vermogen behoren. Deze methode is het meest geschikt voor ondernemingen die activa-intensief zijn, zoals vastgoed-BV’s of holdingmaatschappijen, of wanneer liquidatie van de onderneming aan de orde is (liquiditeitswaarde). Deze methode negeert echter het toekomstige verdienvermogen van de onderneming.

Rentabiliteitswaarde methode

Bij de rentabiliteitswaarde wordt de contante waarde van de verwachte toekomstige winsten (genormaliseerde winst) berekend met behulp van een geschikte rentevoet. Dit maakt de huidige winst maatgevend voor het toekomstige winstniveau. Deze methode is toepasbaar op stabiele ondernemingen met een voorspelbare cashflow.

Discounted cash flow (DCF) methode

De DCF-methode is economisch gezien de meest nauwkeurige waarderingsmethode. Het berekent de contante waarde van de verwachte toekomstige vrije geldstromen van de onderneming. Omdat deze methode rekening houdt met zowel risico’s als groei, wordt deze vaak als de meest objectieve benadering beschouwd voor ingewikkelde of groeiende ondernemingen.

De betekenis van goodwill

Goodwill vertegenwoordigt de meerwaarde van een onderneming die niet op de balans staat, en is vaak het verschil tussen de intrinsieke waarde en de waarde op basis van toekomstige winst (DCF of Rentabiliteit).

Bij een scheiding met BV wordt onderscheid gemaakt worden tussen zaak gebonden goodwill (waarde verbonden aan de onderneming zelf, zoals de merknaam of klantenbestand) en persoonlijke goodwill (waarde onlosmakelijk verbonden aan de persoonlijke inspanning en reputatie van de DGA). In principe is alleen zaak-gebonden goodwill deelbaar of verrekenbaar. Discussie over de peildatum is hier nauw mee verbonden, omdat het gebruik van een eerdere peildatum helpt om persoonlijke goodwill buiten de verdeling te houden.

Alimentatie en fiscale risico’s

Naast de vermogensverdeling (de uitkoop van de aandelen) is de vaststelling van de financiële draagkracht van de DGA voor alimentatiedoeleinden een tweede, vaak veelbesproken discussie punt. De berekening van de partner- en kinderalimentatie is lastiger bij een DGA dan bij een werknemer in loondienst, omdat de bedrijfsresultaten vaak fluctueren en het inkomen van de DGA flexibel kan worden aangepast of (bewust) gemanipuleerd.

Bepaling van de draagkracht van de DGA

Voor de vaststelling van alimentatie (zowel kinderalimentatie als partneralimentatie) moet de draagkracht van de DGA worden bepaald. De mediator of advocaat kijkt hierbij naar de werkelijke economische verdiencapaciteit, oftewel het genormaliseerde inkomen. Dit genormaliseerde inkomen omvat niet alleen het feitelijk uitgekeerde DGA-salaris, maar ook het potentieel dat de DGA heeft om zichzelf dividend en/of winsten uit te keren.

De economische realiteit van de BV is dus van groot belang, om een eerlijke draagkracht vast te stellen en eventueel te voorkomen dat een niet transparante DGA winsten achterhoudt in de BV om de draagkracht kunstmatig laag te houden en daarmee de alimentatieverplichting.

Het DGA-Salaris: Voorkomen van misverstanden en manipulatie

Rechtbanken beoordelen zeer kritisch of de DGA de verdiencapaciteit eerlijk heeft weergegeven. Recente jurisprudentie bevestigt dat wanneer er winst wordt gemaakt in de werkmaatschappij, maar het DGA-salaris onnodig laag is vastgesteld, de rechtbank dit inkomen zal corrigeren naar een hoger, normaler niveau om de alimentatieplicht te berekenen. Dan kun je bij de mediator maar beter een goed gesprek hebben over de werkelijke en transparante cijfers. Maar ook over het gezond houden van de BV. Daaruit komt immers het salaris van de DGA voort om de alimentatie mee te betalen. Wees dus altijd reëel en voorkom problemen in de toekomst.

Het is dus van belang dat de DGA eventuele dalingen in het inkomen of tegenvallende bedrijfsresultaten kan onderbouwen, bijvoorbeeld met een verklaring van de accountant. Zo kan de aanstaande ex-partner begrijpen dat bepaalde keuzes noodzakelijk zijn.

Het ontbreken van een goede onderbouwing of het nalaten van verweer kan ertoe leiden dat de mediation mislukt en de rechtbank uitgaat van een hoger inkomen en daarmee een hogere alimentatieplicht vaststelt.

De opgepotte winsten spelen hierdoor een dubbele rol: Ze kunnen leiden tot een verrekenverplichting, en beïnvloeden de vaststelling van de draagkracht voor alimentatie.

Fiscale afwikkeling en continuïteitsrisico’s

Bij de toedeling van de BV-aandelen aan de DGA moet rekening worden gehouden met de fiscale gevolgen.

De aanmerkelijk belang (AB) claim

Wanneer de aandelen bij de DGA blijven, is er sprake van een latent Aanmerkelijk Belang (AB) claim. Dat is de belasting die verschuldigd is over de overwaarde van de aandelen. De omvang van deze latente claim moet in de waardering van de aandelen worden betrokken, om zo een netto waarde voor de verdeling vast te stellen. Hoewel deze claim vaak wordt doorgeschoven naar de DGA, moet de verdelingswaarde dit weerspiegelen.

Gevaren voor de continuïteit

Het grootste operationele risico is echter het liquiditeitsgebrek dat ontstaat wanneer de DGA de ex-partner moet uitkopen. De noodzaak om een grote som geld uit de BV te onttrekken, of om (her)financiering aan te trekken, kan de bedrijfsvoering ernstig verstoren en de continuïteit van het bedrijf in gevaar brengen. Een van de belangrijkste taken van onze adviseurs is daarom: het opstellen van een financieel haalbaar uitkoopscenario, waarbij strategische planning, wellicht betaling in termijnen of het gebruik van zakelijke leningen, de BV vrijwaart van een acuut cashflowtekort.

Mediation of strijdend naar de rechtbank?

De procedurele keuze voor de afwikkeling van de echtscheiding is bij een BV van groot belang. Gezien de waarderingsvraagstukken en de kwetsbaarheid van de onderneming, kunnen de kosten en de uitkomst enorm verschillen tussen een procedure via advocaten en mediation.

Daarnaast is de emotionele beleving geheel anders omdat je met mediation het strijden voorkomt door samen aan oplossingen te werken.

Het traditionele advocatentraject

In een traditioneel advocatentraject staan partijen tegenover elkaar. Je gaat dus de strijd met elkaar aan. Dit leidt tot een confrontatiegerichte aanpak, waarbij vaak twee (of meer) juridische en financiële teams worden ingeschakeld.

Hoge kosten en lange Duur

Een juridische strijd resulteert vrijwel altijd in zeer hoge kosten vanwege de dubbele advocaatkosten en de vele uren die gemoeid zijn met het opstellen van conclusies en verweerschriften. Bij een BV wordt dit versterkt doordat er vaak twee concurrerende waarderingsrapporten (één door de accountant van de ene echtgenoot, en één door een deskundige van de ander) worden opgesteld. Dit escaleert de discussie én de juridische strijd duurt ook nog eens langer.

Opleggen van beslissingen en gevaar voor de BV

Het grootste risico van een juridische strijd is, dat de rechter uiteindelijk een beslissing oplegt. Deze beslissing is gebaseerd op strikte juridische kaders, maar houdt mogelijk onvoldoende rekening met de praktische, operationele realiteit van de BV (zoals de cashflowcyclus, lopende financieringsafspraken, of de timing van de uitkoop).

Een opgelegde ‘harde’ beslissing over de uitkoop of de alimentatie kan financieel onhaalbaar blijken, waardoor de BV als geheel de verliezer is, met potentieel faillissement als gevolg. Juridische procedures leiden tot ‘winnaars’ en ‘verliezers’, maar bij de scheiding van ondernemers blijkt het zelden een voor allen aanvaardbare oplossing. Regelmatig ontstaan dan nieuwe juridische procedures, zoals een hoger beroep of naar aanleiding van het niet of anders nakomen van de uitspraak.

Mediation: De snellere, betere en goedkopere oplossing

Mediation, begeleid door een ervaren mediator, richt zich op het gezamenlijk zoeken naar oplossingen. De mediator begeleidt de onderhandelingen, informeert partijen over hun juridische positie, betrekt eventueel deskundige derden, maar legt geen afspraken op en doet geen uitspraak. Mediation helpt om zelf besluiten te nemen, die de mediator in een vaststellingsovereenkomst verwoordt.

Sneller

Mediation is aanzienlijk sneller. Wanneer beide partijen bereid zijn zich in te zetten voor het scheidingstraject, kunnen afspraken sneller onderling worden gemaakt en uitgewerkt, waardoor een langdurige en tijdrovende gang naar de rechter wordt voorkomen. Tijdswinst is immers van cruciaal voor een onderneming, aangezien de financiële situatie kan veranderen.

Beter (maatwerk)

Mediation leidt tot oplossingen op maat die het belang van de BV en de financiële belangen van de DGA en aanstaande ex-partner in evenwicht houdt. Specifieke betalingsregelingen kunnen overeengekomen worden die de continuïteit van de BV waarborgen.

Bijvoorbeeld dat de uitkoopsom wordt gekoppeld aan de toekomstige cashflow of in termijnen wordt voldaan. Dergelijke flexibele, duurzame afspraken zijn in een juridische procedure nauwelijks te realiseren. Mediation richt zich op de belangen (behoud van bedrijf, financiële zekerheid) in plaats van enkel op juridische posities. Onderzoek laat zien dat in mediation overeengekomen afspraken beter stand houden en beter worden nagekomen.

Goedkoper

Mediation is aantoonbaar goedkoper. Er zijn slechts de kosten voor één mediator en diens financieel expert (in plaats van twee advocaten en meerdere concurrerende experts). De tijdwinst en het voorkomen van escalatie reduceren de totale kosten enorm.

Mediation is dan ook de geprefereerde methode voor scheiden met een BV, waarbij ondernemingsvermogens en de bedrijfscontinuïteit op het spel staan, maar óók recht gedaan moet worden aan de alimentatie positie van kinderen en ex-partner.

De Rol van Experts

Gezien de complexiteit van de materie, waarbij familie-, ondernemings- en fiscaal recht samenkomen, is het inschakelen van een ervaren mediator | Financieel expert van belang.

De onmisbaarheid van de waarderingsdeskundige

De bepaling van de waarde van incourante aandelen is een belangrijke stap. Of het inschakelen van een gezamenlijke accountant ‘van de zaak’ dan slim is, is dan de vraag. Uiteraard kijkt de financieel expert in het team van de mediator naar de stukken,  maar zo kan een neutrale Register Valuator (RV) of een gespecialiseerde accountant wenselijk zijn.

De deskundige moet niet alleen de netto waarde van de aandelen bepalen op basis van de juiste peildatum en methode, maar ook een analyse uitvoeren van de financiële stromen (de R/C-verhouding, onttrekkingen) en de omvang van eventuele opgepotte winsten.

Daarnaast is de financiële expert cruciaal voor het vaststellen van het genormaliseerde inkomen van de DGA, wat de basis vormt voor de alimentatieberekening.

Het gezamenlijk aanstellen van deze deskundige door beide partijen waarborgt objectiviteit en voorkomt een kostbare strijd tussen twee tegenstrijdige rapporten.

De optimale aanpak: De combinatie van mediation en financiële expertise

De meest effectieve en duurzame strategie voor een scheiding met een BV is de combinatie van mediation en financiële expertise. De mediator zal de juridische structuur van het scheidingsconvenant opzetten, de juridische en fiscale implicaties overzien, en de emotionele belangen begeleiden. Tegelijkertijd zorgt de onafhankelijke financieel adviseur in het team van de mediator voor de feitelijke financiële onderbouwing (waardering en draagkracht).

Deze geïntegreerde aanpak zorgt ervoor dat de juridische correctheid en financiële objectiviteit gewaarborgd zijn, terwijl het proces beheersbaar, oplossingsgericht en daarmee kostenefficiënt blijft.

Aanbevelingen voor beide Partners

Voor een constructieve afwikkeling is proactief handelen en transparantie van belang:

Aanbevelingen voor de DGA (Ondernemer):

1. Wees transparant: Zorg voor volledige en tijdige openheid over de financiën van de BV, inclusief jaarrekeningen, aangiftes en de stand van de R/C-verhouding.

Transparantie vergroot vertrouwen, wat escalatie naar tijdrovende en dure juridische procedures voorkomt.

• Focus op continuïteit: Werk actief mee aan een waarderingsmethode die de feitelijke verdiencapaciteit weerspiegelt en stel proactief financieel haalbare uitkoopscenario’s voor (bijvoorbeeld gespreide betaling) om het bedrijf te beschermen tegen liquiditeitstekorten.
• Houd administratie op orde: Zorg voor duidelijke documentatie over eventuele privé-stortingen en onttrekkingen uit de BV om discussies over de R/C-verhouding en de omvang van de gemeenschap te voorkomen.

Aanbevelingen voor de Ex-Partner:

1. Eis Onafhankelijkheid: Sta op het inschakelen van een onafhankelijke, gezamenlijke waarderingsdeskundige (RV) om de waarde van de aandelen en/of de te verrekenen winsten te bepalen. Vertrouw niet uitsluitend op de bedrijfsaccountant van de DGA.
2. Onderzoek Verrekeningsrechten: Laat u gedetailleerd informeren over uw rechten, in het bijzonder over de mogelijkheid tot verrekening van opgepotte winsten, zelfs bij huwelijkse voorwaarden met een verrekenbeding.
3. Controleer Draagkracht: Vraag om inzicht in de genormaliseerde winsten en het DGA-salaris. Wees kritisch op een te laag vastgesteld DGA-salaris om te verzekeren dat de draagkracht voor alimentatie correct is vastgesteld.